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Construção, sua tributação e o VAU

A construção civil tem relevante destaque no desenvolvimento econômico do país, com grande importância na geração de empregos e de tributos.

Portanto, no particular, tem toda uma sistemática de apuração e fiscalização em sua tributação, ganhando relevo a contribuição previdenciária patronal e seu regime de apuração individualizada por obra.

As apurações têm especificidades, pois são feitas em etapas e por mão de obra de diversas pessoas (consórcios, SPE´s, sub-empreitada), o que remete a esforços para o colhimento de documentação a ser apresentada ao Fisco, frente aos fatos geradores, em específico, as contribuições previdenciárias patronais.

Frente a isso, surgiu a possibilidade de aferição indireta da contribuição previdenciária de cada obra, a ser aferida pela Receita. A utilização desta aferição, por comodidade e facilidade do Fisco, tem sido largamente utilizada para apuração da contribuição previdenciária da mão de obra empregada das obras.

Até 2021, a aferição indireta era calculada com a aplicação do Custo Unitário Básico (CUB), com a incidência de alíquotas progressivas.

Com a edição da Instrução Normativa, nº 2021/21, a sistemática e parâmetros foram alterados, tendo Receita atraído a exclusividade de estabelecer os critérios para o cálculo da aferição indireta, afastando o CUB e passando a adotar o VAU (Valor Atualizado Unitário), com incidência de alíquota única de 20%.

Cada obra, uma realidade. De se ressaltar que a alteração dos critérios, na forma como se operou ofende indiscutivelmente os princípios da legalidade, capacidade contributiva, isonomia e não confisco.

Além disso, há possibilidade de que as obras iniciadas sob a égide da IN nº 971/09 e concluídas após a edição da IN nº 2021/21, caracterize ofensa à irretroatividade da lei. Isto porque: houve uma grande ocorrência de fatos geradores sob o critério do CUB, sendo que apenas parte/parcela da obra deu-se sob o critério do VAU, o que gera uma expectativa pessimista se serem cobrado pelo novo critério.

As construtoras, por vezes, fizeram seus orçamentos considerando a possibilidade aferição indireta, mas lastreado em critérios e alíquotas progressivas definidas na IN nº 971/09, tais como: metragem e tipo de obra e, de supedâneo podem ser impingidas a recolher o tributo em análise com uma alíquota única, de 20%, independentemente do tamanho e tipo de obra em curso, com acréscimo nas contribuições previdenciárias.

Faz-se crítica à IN 2021/21 na substituição dos elementos objetivos como padrão de obra, por outros menos técnicos e de carga subjetiva como a correlação da presunção com o trabalho e mão de obra empregados. Isto, sem sombra de dúvidas, em casos de construções multifamiliares, por exemplo, podem ser demasiadamente oneradas.

Com parcimônia e bom senso, podemos concluir que esta majoração tem finalidade exclusivamente arrecadatória, deixando de observar critérios objetivos e aspectos formais legais.

Tais pontuações permitem a conclusão de que havendo a cobrança superior ao que entendemos como devido; possibilitando as empresas prejudicadas socorrer-se do Judiciário para proteger o direito ao recolhimento da contribuição da previdência, via aferição indireta, nos termos na legislação vigente e respeitando os fatos geradores.

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RODRIGO VALLEJO MARSAIOLI é advogado, formado em direito pela Universidade Católica de Santos – UNISANTOS e administração de empresas pela Faculdade de Administração de Empresas de Santos – FAES, pós-graduado em Direito pela UNISANTOS; e membro do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/Seção São Paulo – Turma XIV. É sócio do escritório MARSAIOLI & MARSAIOLI ADVOGADOS ASSOCIADOS. Atualmente é professor universitário junto a UNISANTA.